[32]如果诉愿人对初步审查的结果不满意,案件将从总登记处移交给诉讼登记处。
该书根据行政主体实施行政权的范围,将行政主体分为外部行政主体和内部行政主体,前者有权按照地域对社会上的相对人实施管理,后者按照隶属关系限于对内部相对人的管理,如人民政府对隶属于它的行政机构实施领导和监督。如同行政法学界对行政主体概念的批评一样,民法学界对于这种将国家机关作为机关法人的做法也多有批评,且批评的理由具有相似之处,废除机关法人概念的声音不绝于耳。
如何更好地统合、区分、并规范国家行政权和公共组织的行政权能,成为理论界思考的一大重点。(二)行政主体的转用 在很长时间里,国内行政法学界习惯于使用国家行政机关的概念。1983年,王珉灿主编的《行政法概要》指出,国家行政机关是行政法关系最主要的当事人。这种双重活动的事实与国家人格说相矛盾。根据国民主权主义的思想,行政权由来于国民,基于国民庄重的委托而归属于国家或公共团体。
其中,行政官署是隶属于行政首长之下就一定行政事务有决定并表示国家意思于外部的权限的机关,是国内最重要的一种意思机关。将国家论置于宪法学之下、抑或政治学之下即可。所谓不可避免,是行为人对其行为在主观上自信为法律所允许,而且客观上其自信也有正当理由,此时因欠缺主观上的可归责性,所以可免除惩罚责任的成立[24]。
如此解释又会引发如下疑虑:第(二)项要求明确的阻碍行为才会符合要件该当,那在应急状态而非紧急状态下,若个人面对政府指令只是消极地不配合不履行,是否就避开了第50条的适用,由此也给行政应急任务的执行造成障碍?这种观念同样基于功能主义考虑,但认知却存在严重误区。[6]参见刘艳红:《袭警罪中暴力的法教义学分析》,《法商研究》2022年第1期。在教义上,这一矛盾首先指向《治安管理处罚法》第50条的解释和适用。作为前置法,妨害公务行为可参考《刑法》妨害公务罪来进行要件提取。
但必须造成现实的危害后果或危险才能施予惩罚是否可适用于行政处罚又存在争议。这种立法模式很容易出现法律空白,也不能适应突发事件应对中的统筹协调。
而本项所包含的阻碍依法执行公务等要件也基本勾画出本条所要处罚的行为样态以及借由处罚所保护的具体法益。[16]参见王贵松:《行政行为无效的认定》,《法学研究》2018年第6期。四、妨害公务行为的阶层构造与《治安管理处罚法》第50条的适用逻辑 经由对第1款第(一)项和第(二)项的要件构成的归纳提取,《治安管理处罚法》第50条的阶层构造也渐渐明晰。[26]林鸿潮、孔梁成:《论我国紧急状态法制的重构——从反思〈突发事件应对法〉切入》,《上海大学学报(社会科学版)》2020年第5期。
[33]这种政治赋能带来的政治合法性又被混同于法律上的合法性,并渗透至司法政策。但即使是基于法秩序安定而要求的普遍服从义务也并非绝对,行政法上以无效行政行为作为其界限,即国家允许个人基于理性和良知,对无效行政行为不予服从甚至直接抵抗,且不必背负被国家追责的风险。其次也是更重要的,借由法治所内涵的权力制约和权利保障要素,重新实现应急状态下公权和私权的平衡。但《紧急状态法》最终并未出台,而是被《突发事件应对法》所替代。
第50条第1款第(二)项要件构成又由阻碍和依法执行公务两个部分组成。这一理解攸关第(一)项的适用空间,学界和实务界对此认识差异颇大。
将所有应急状态都归入紧急状态,显然与《宪法》《突发事件应对法》的规范意旨不符。情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。
刑法传统学理是将公务行为的合法性认识作为故意的认识对象,如果存在对此项要件的认识错误就会阻却故意。[16] 但需要指出的是,重大且明显作为无效行政行为的认定标准其实也包含了一定的弹性和开放性。这种做法侵蚀了应急法治所具备的基于权利制约紧急权力的内核,并使应急法治慢慢被排挤出应急处置的措施选项。其二,拒不执行的是人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令。为避免应急法治被彻底架空,本项中的紧急状态应做符合《宪法》和《突发事件应对法》的解释,而不能被随意扩张。[30]例如在(2019)豫01行终781号判决中,法院认为原告冯某无视县人民政府禁令,禁火期内在禁止区域烧土木灰,其行为符合‘拒不执行人民政府在紧急情况下依法发布的决定、命令的的构成要件,应予处罚。
在针对突发事件的应急状态下,政府可能会采取有别于常态管理的特殊措施,但这些措施却要与紧急状态下的措施相互区别。2.法政策的现实选择 与上述严格的规范解释相悖,新冠疫情下公安机关却大量援引第50条第1款第(一)项对包括应急状态在内的所有违背行政决定命令的行为进行处罚。
如前所述,阻碍执行职务意味着行为人主动采取阻碍行为且已造成了职务无法顺利执行的现实结果或紧迫危险,如行为人只是消极地拒绝或不履行不可被归入此列。对所有违反疫情防控指令的行为都直接归入《治安管理处罚法》第50条第1款第(一)项予以处罚,无疑会使《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》《, lt;, span style="FONT-SIZE: 10.5pt; FONT-FAMILY: 宋体; COLOR: black"传染病防治法》的责任条款都被悬置,这当然是对既有法治资源的浪费。
何谓紧急状态是适用本条的关键。[11]张明楷:《袭警罪的基本问题》,《比较法研究》2021年第6期。
《行政处罚法》修订后同样未见违法性阻却事由的一般规定。这种立法思路转变的核心原因在于,起草者认为突发事件的范畴要远远广于紧急状态,大部分的突发事件都远未达到需要宣告紧急状态的程度,也不会引起宪法秩序的改变。从日常状态到紧急状态的切换,意味着国家已进入一种非常态的政治状态,此时为排除针对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序的重大威胁,国家会采取远超出一般应急措施的非常规处置,也要求个人承担更高的服从义务。现代行政法教义认为,行政行为一经做出,除非自始无效的情形,即应推定其有效,在未经有权机关通过法定程序和方式否定其效力之前,所有人都应予尊重,即便公众认为该行为不合法或不正当,也只能通过法定的救济方式诉请撤销而不能直接予以对抗。
这就说明违反《传染病防治法》并不会直接关联治安管理处罚。(三)妨害公务行为的责任要件 有责性是犯罪成立的第三个阶层,强调的是行为人具有承担刑事责任的责任能力和责任形式。
反之,如果该项认识错误是可以避免的,这也意味着行为人原本应按照其个人能力和基本认知,在可能范围内主动了解或咨询该行为是否合法,但其未尽相关义务,此时行政机关可根据具体情形,减轻或从轻处罚。后者则主张职务行为必须在实质上符合法律要求才属合法。
大概也是因为《宪法》宣布紧急状态的门槛较高,而《突发事件应对法》又对紧急状态下可采取的非常措施没有明确指示,自2004年修宪以来近二十年,我国虽然历经多次局部或全国性危机事件,却都未触发《宪法》上的紧急状态条款,只是使用一般应急状态下的《传染病防治法》《防洪法》《防震减灾法》《消防法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规予以应对。(二)妨害公务行为的违法阻却事由 阶层论的第二层级是违法性。
[8]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国治安管理处罚法释义》,法律出版社2005年版,第126页。而这亦成为学者主张紧急状态应被扩张解释的另一理由。[4] 但即使是在行为方式上并不以暴力、威胁为前提,对于本项的适用仍旧会引出诸多问题,除上文提及的如何区分阻碍与拒不执行外,还包括:其一,如何确定阻碍?阻碍行为究竟仅包含积极地阻挠妨碍还是同样包含消极地对抗和不执行?阻碍是否需造成公务难以执行的后果还是只要有行为就可处罚?其二,如何甄别依法执行职务的行为?依法执行职务的判断究竟应采取形式标准还是实质标准?行政法上对依法执行职务的行为的识别和刑法认识究竟应保持一致还是要有所区分? 3.阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行 第(三)项的规定相对清晰,所谓阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的行为,需符合以下三个特征:其一,行为人以各种方法和手段阻碍车辆通行。但本条最具争议之处,恰恰就在于如何理解紧急状态。
紧急任务的履行要依赖特殊车辆、警戒带等特殊工具。[30]但这种观点毋宁是对现实做法的学理背书,其背后隐含的法治风险不容忽视。
[23] 与已经松动的刑法实践不同,对违法性认识错误,行政实践的通行做法仍旧是不知法不免责。但这些制度装置却在应急管理政治化后被悬置。
其次,认为只要个人消极不履行不服从就应被治安管理处罚的观念,本质上是将包括刑法和治安管理处罚在内的惩罚威慑作为敦促个人严格执行应急决定、命令的首要方式。突破《宪法》《突发事件应对法》的规定,直接对第(一)项予以扩张解释并将其适用于所有违反疫情防控指令的行为,除会使《突发事件应对法》等规范中规定的责任条款被架空外,最终导致的还有紧急状态被不断扩大而再无边界。
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